Analyse A.RONZANO Hebdo n°44/2024 du 23/12/2024
« Le 19 novembre 2024, l’Autorité de la concurrence a rendu publique une décision n° 24-D-09 qui a été adoptée le 29 octobre 2024.
Elle y sanctionne, pour un montant total d’amendes de 470 millions d’euros, deux ententes verticales sur les prix entre fabricants et distributeurs dans le secteur du matériel électrique basse tension. La première entente a été mise en œuvre par la société Schneider Electric et ses distributeurs Rexel et Sonepar entre décembre 2012 et septembre 2018. La seconde a été mise en œuvre par la société Legrand et son distributeur Rexel de mai 2012 à septembre 2015.
Les deux ententes s’inscrivent dans le cadre d’un système dit de « dérogations » par rapport aux contrats-cadres annuels qui, à l’issue de négociations commerciales, fixent les prix d’achat standard auquel les distributeurs pourront s’approvisionner auprès des fabricants. En effet, ces contrats-cadres prévoient la possibilité pour le fabricant d’accorder au distributeur une remise sur le prix d’achat standard, afin qu’il puisse répondre à la demande de clients qui attendent parfois des prix inférieurs aux prix d’achat standards. Ces dérogations peuvent, pour un même client final, être soit de longue durée, soit ponctuelles dans le cadre d’un projet donné.
Si aucune disposition contractuelle n’interdisait à Rexel et Sonepar de pratiquer des prix inférieurs aux tarifs dérogés, il est apparu que ce système était, en pratique, utilisé pour imposer des prix fixes.
S’agissant de la première entente, l’Autorité a constaté que plusieurs comptes rendus de réunions internes et bilatérales rédigés par les mises en cause établissaient directement, d’une part, la volonté de Schneider Electric de mettre en œuvre un système de prix fixes, d’autre part, l’adhésion de Rexel et Sonepar à un tel système.
Quant à la seconde entente, l’Autorité a constaté l’existence de preuves directes et d’un faisceau d’indices précis, graves et concordants établissant la participation de Legrand et Rexel à un système de prix fixes. En revanche, aucune preuve directe ni aucun faisceau d’indices suffisamment précis, graves et concordants, n’a permis d’établir l’adhésion de Sonepar à une entente verticale dans le cadre des dérogations mises en œuvre par Legrand.
Sur l’existence d’un accord de volontés, et alors que les mises en cause faisaient valoir que les documents et échanges identifiant un risque juridique ne sauraient constituer une quelconque forme de preuve, ni d’aveu des pratiques et que la simple « perception » d’un tel risque par les parties ne constituait en tout état de cause pas une « contrainte » empêchant réellement les distributeurs de baisser les prix (pt. 473), l’Autorité leur rétorque que ces documents, contemporains des pratiques et dont il doit être souligné qu’ils émanent souvent d’organes de gouvernance ou de représentants des parties occupant des postes stratégiques — notamment ceux émanant des services juridiques (pt. 469) — décrivent tous, en termes dénués d’ambiguïté, l’existence d’un système de contrôle des prix ou de prix de vente imposés (pt. 474). Elle considère que les documents internes suffisent à établir l’existence d’une entente sur les prix entre Schneider Electric, Rexel et Sonepar. En tout état de cause, ils constituent a minima des indices particulièrement probants permettant d’établir le concours de volontés entre Schneider Electric, Rexel et Sonepar autour d’une politique commune de prix fixes (pt. 477).
Par ailleurs, l’Autorité, écartant l’existence d’un effet mécaniquement « déflationniste » des dérogations (pt. 579), a estimé que ces deux ententes relevaient de la qualification de restriction de concurrence par objet, dans la mesure où le système de dérogations avait pour finalité de maintenir des prix standards élevés en France en limitant, notamment, la concurrence intra-marque (pt. 568). Si ni le système des dérogations dans son principe, ni les documents contractuels les encadrant ne constituent, en tant que tels, des accords de fixation des prix de revente, il ressort des pièces du dossier que la mise en œuvre concrète de ce système a pu se traduire par une fixation par le fournisseur des prix de vente accordés par le distributeur au client final, pratique qui a, constamment, été qualifiée de restriction de concurrence par objet (pt. 564).
En outre, l’Autorité écarte non seulement le bénéfice d’une exemption catégorielle, dans la mesure où les pratiques reprochées aux mises en cause constituent des ententes verticales sur les prix et s’analysent comme des restrictions caractérisées au sens des règlements n° 2790/99 et n° 330/2010, mais également celui d’une exemption individuelle, dès lors que ce type de pratiques, par essence nocives pour la concurrence, ne contribuent pas à l’amélioration de la distribution des produits et ne sont en tout état de cause pas nécessaires pour produire des gains d’efficacité, de sorte que les première et troisième conditions concernant l’amélioration de la production ou la distribution des produits ne sont pas remplies (pts. 607-608).
S’agissant de l’imputabilité des pratiques, l’Autorité retient la responsabilité de Schneider Electric France SAS, en tant qu’auteure des pratiques, et celle de ses deux sociétés mères, mais aussi celle de Legrand SNC, en tant qu’auteure des pratiques, et celle de sa société mère. De la même façon, elle retient la responsabilité de Sonepar France Interservices SAS en tant qu’auteure des pratiques, mais aussi celle de Sonepar France Distribution SAS en tant que société absorbante d’auteures des pratiques, pendant la période de leur commission. Enfin, elle retient la responsabilité de Rexel France SAS, en tant qu’auteure des pratiques, et celle de ses deux sociétés mères.
Sur la procédure
Dans cette affaire, le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence a choisi la voie de l’enquête pénale. Il a ainsi fait, en 2018, un signalement auprès du procureur de la République de Paris sur le fondement de l’alinéa 2 de l’article 40 du code de procédure pénale. Celui-ci a ouvert une information judiciaire qui a débouché sur des perquisitions pénales réalisées le 6 septembre 2018 dans les locaux des mises en cause, ainsi qu’aux domiciles de la présidente et du directeur financier de Sonepar. Cette affaire prend sa source dans des révélations de Mediapart, bientôt relayées par des d’informations transmises par l’Agence française anticorruption et de deux témoignages anonymes portant, entre autres, sur l’existence et l’utilisation par Schneider Electric et Legrand d’un mécanisme de prix dits « dérogés » visant à mettre en place un contrôle des prix facturés aux clients finals.
À cet égard, les parties faisaient valoir que la procédure était entachée de plusieurs irrégularités.
En premier lieu, elles allèguent d’une violation du principe du contradictoire, reprochant aux services d’instruction de ne pas avoir dévoilé les actes d’enquête accomplis entre la publication de l’article de Mediapart le 5 avril 2018 et le signalement au procureur de la République le 23 avril 2018. Sur ce point, l’Autorité répond que le respect du principe du contradictoire s’apprécie à compter de la date d’envoi de la notification de griefs, qui est intervenue en l’espèce le 4 juillet 2022. Or les actes visés par les parties datent d’avril 2018 (pt. 264). Par ailleurs, les parties soulèvent l’incertitude de l’origine des documents que l’Agence Française Anticorruption (AFA) a transmis aux services d’instruction le 12 avril 2018. À cet égard, l’Autorité répond que la transmission de ces documents s’est faite dans le strict respect de l’article L. 450-7 du code de commerce et que leur provenance et la manière dont les services d’instruction ont été informés de leur détention par l’AFA sont des circonstances de fait qui ne relèvent pas de la compétence de l’Autorité (pt. 267).
En deuxième lieu, les parties contestaient le recours à l’enquête pénale, décelant là un détournement de procédure par la mise en œuvre conjointe de trois actes procéduraux : i) l’envoi d’un signalement au procureur de la République en dépit de l’absence de tout indice d’une violation de l’article L. 420-6 du code de commerce, c’est-à-dire par des personnes physiques, ii) la participation de rapporteurs aux actes d’instruction sur commission rogatoire, qui aurait servi à la recherche des preuves non pas du délit de participation personnelle à une entente au sens de l’article L. 420-6 mais d’ententes au sens de l’article L. 420-1, ce que confirmerait le fait qu’aucune personne physique n’a été mise en examen par le juge d’instruction et iii) la demande de communication de pièces du dossier de l’information judiciaire sur le fondement de l’article L. 463-5 du code de commerce.
Sur quoi, l’Autorité répond que le juge pénal est seul compétent pour juger de la régularité de la saisine du procureur de la République et des actes de procédure subséquents, de sorte que le collège de l’Autorité n’a pas la qualité pour se prononcer sur la régularité du signalement (pt. 294). Pour le reste, elle estime que les pièces du dossier pénal ont été régulièrement communiquées aux services d’instruction le 17 septembre 2021 par le juge d’instruction conformément à l’article L. 463-5 du code de commerce (pt. 296). Quant à l’usage conjoint des trois actes procéduraux présentés par les parties comme un détournement de procédure, l’Autorité observe que ces différents actes traduisent l’exercice de prérogatives relevant d’autorités différentes : le rapporteur général, auteur du signalement, le procureur de la République, qui est à l’initiative de l’ouverture d’une information, le collège de l’Autorité, qui a demandé la transmission des pièces du dossier pénal dans sa décision de saisine d’office, et enfin le juge d’instruction qui a accepté cette transmission, de sorte que cet usage ne remplit pas les conditions pour qu’un tel détournement soit caractérisé (pts. 299-300). Par ailleurs, l’Autorité insiste sur le fait que plusieurs indices d’infractions d’une autre nature que des pratiques anticoncurrentielles ont été transmis aux services d’instruction , tenant en particulier à l’établissement de fausses factures et à des fraudes aux règles sur les marchés publics, de sorte que le rapporteur général était tenu de porter ces faits à la connaissance du procureur de la République en application du deuxième alinéa de l’article 40 du code de procédure pénale (pts. 303-305).
En troisième lieu, les parties faisaient état d’une atteinte aux droits de la défense et au droit à un recours effectif, en ce sens que la voie procédurale judiciaire suivie les aurait privées de plusieurs des garanties offertes dans le cadre de l’enquête administrative prévue par le code de commerce en matière de recherche de pratiques anticoncurrentielles.
Sur ces points, l’Autorité se contente de répondre d’une part, qu’elle a été valablement saisie et que les pièces du dossier pénal lui ont été régulièrement transmises et, d’autre part, que les parties ont chacune formé devant la chambre de l’instruction, une requête en annulation de leur mise en examen (pt. 322).
En quatrième lieu, les parties soutenaient que les services d’instruction avaient violé le principe de la loyauté de la preuve en fondant le signalement transmis au procureur de la République sur des déclarations recueillies de manière anonyme non corroborées par d’autres éléments et en méconnaissance des conditions et formes normalement requises pour qu’une déclaration anonyme soit admise à titre de preuve.
Estimant que les arguments développés à cet égard reviennent à contester la régularité du signalement fondé sur l’article 40 du code de procédure pénale, l’Autorité rappelle qu’elle n’a pas compétence pour apprécier ce point (pt. 342).
En cinquième lieu, les entreprises mises en cause invoquaient la violation du secret des correspondances entre un avocat et son client, faisant valoir que des pièces couvertes par ce secret avaient été saisies au cours de l’instruction pénale et restaient présentes dans le dossier de l’Autorité, et donc accessibles à la fois aux services d’instruction et au Collège.
Sur quoi, l’Autorité souligne, tout d’abord, que la saisie des pièces ayant été faite par des enquêteurs agissant sur commission rogatoire d’un juge d’instruction, l’examen de sa régularité est du seul ressort de la chambre de l’instruction de la cour d’appel (pt. 368), répond ensuite que la procédure de scellés fermés provisoires n’est, contrairement à ce que soutiennent les parties, nullement une obligation mais une simple faculté pour les services d’instruction destinée à prévenir toute contestation sur les pièces saisies (pt. 369) et insiste enfin sur le fait que le critère pertinent pour se prévaloir de la protection de la confidentialité des échanges avec un avocat est l’existence d’un lien avec l’exercice des droits de la défense (pt. 370). Elle écarte au cas d’espèce toute atteinte au secret des correspondances entre avocats et clients (pt. 389).
En sixième lieu, les entreprises mises en cause soutenaient que les services d’instruction avaient modifié, entre la notification de griefs et le rapport, leur thèse concernant la qualification des pratiques, d’une part, et la caractérisation des effets, d’autre part.
Sur ce point, le Collège écarte le grief, considérant que, eu égard au caractère contradictoire de la procédure, et à supposer que la thèse des services d’instruction ait pu évoluer, les parties ont été en mesure d’y répondre en formulant à la fois des observations en réponse au rapport et des observations orales en séance (pt. 397).
En septième lieu, l’Autorité écarte le grief tenant à une violation du principe non bis in idem découlant de la conduite parallèle de l’instruction par les juridictions pénales et les services d’instruction, observant qu’une condition indispensable manquait pour qu’une violation du principe non bis in idem soit caractérisée, à savoir qu’une première décision de sanction ait été rendue. Elle précise à cet égard que l’information judiciaire suivie des chefs notamment d’entente illicite contre Sonepar, Rexel, Legrand et Schneider Electric, n’a donné lieu, à la date de la présente décision, à aucune décision de renvoi devant une juridiction répressive et que la mise en examen des entreprises ne constitue pas une reconnaissance de culpabilité, ni a fortiori une sanction qui ferait obstacle au prononcé d’une sanction par l’Autorité (pts. 407-408).
En huitième lieu, l’une des mises en cause se plaignait que les services d’instruction lui aient notifié une décision de levée du secret des affaires sur certaines pièces au contenu confidentiel et stratégique le 1er juillet 2022, soit trois jours avant l’envoi de la notification de griefs, alors que le délai de recours contre cette décision de déclassement s’étendait jusqu’au 11 juillet 2022, de sorte que ces pièces ont donc, à travers la notification de griefs, été rendues accessibles aux autres parties, ce qui aurait irrémédiablement compromis l’effectivité du recours. Elle estimait à cet égard avoir été privée à tout le moins de la possibilité de demander au premier président de la Cour d’appel de Paris le sursis à exécution de la décision de déclassement. Sur quoi l’Autorité répond qu’une atteinte au secret des affaires du fait d’une décision prise par le rapporteur général n’est susceptible d’entraîner la nullité de la procédure que si elle a porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense, circonstance qu’il incombe à l’entreprise de démontrer, notamment en établissant que l’atteinte l’a empêchée de répondre efficacement aux griefs (pt. 416).
Sur les sanctions
L’Autorité conclut à l’application du communiqué sanctions de 2021, dans la mesure où il n’est pas susceptible de porter atteinte au principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère (pt. 665) et que le caractère inédit des pratiques et leur mise en œuvre en toute transparence ne justifient pas davantage de sortir du communiqué sanctions ou d’imposer une sanction symbolique ou forfaitaire à ce titre (pt. 667).
Sur la détermination du montant de base de la sanction, l’Autorité inclut, au titre de la valeur des ventes, non seulement les ventes faisant l’objet d’une dérogation à l’initiative du client final, mais également les ventes faisant l’objet d’une dérogation à l’initiative du distributeur, qui ont donné lieu à des interventions des fournisseurs sur les prix de revente des distributeurs (pt. 674), et encore les ventes « hors dérogations » réalisées par les fournisseurs qui, selon elle, sont bien en relation directe avec l’infraction, dès lors que l’un des objectifs poursuivis par les fournisseurs dans la mise en œuvre du système de dérogations était précisément de maintenir les prix de vente standards du matériel électrique à un niveau élevé (pt. 676). Enfin, observant que les montants de valeurs des ventes communiquées par les distributeurs étaient très largement supérieurs à ceux communiqués par les fournisseurs, l’Autorité a décidé de retenir les valeurs des ventes par distributeur fournies par les fournisseurs (pt. 681).
Sur la gravité des pratiques, l’Autorité rappelle que, si une jurisprudence et une pratique décisionnelle constantes considèrent que, si les ententes verticales impliquant des entreprises actives à des stades différents de la chaîne de production sont considérées avec moins de sévérité que les ententes horizontales entre concurrents, ce constat n’exclut pas, toutefois, que ce type de pratiques puisse être analysé comme présentant un caractère certain de gravité, en ce qu’elles tendent non seulement à limiter la concurrence intra-marque sur le marché français, mais aussi à cloisonner les marchés (pts. 691-692), ajoutant qu’en tout état de cause, les pratiques d’entente verticale sur les prix sont considérées de manière constante comme une des pratiques anticoncurrentielles les plus graves (pt. 693). Dès lors, l’Autorité, considérant que les pratiques revêtent un degré de gravité certain, retient une proportion de la valeur des ventes de 7 % (pt. 701).
Elle applique ensuite les coefficients multiplicateurs de durée des pratiques, de 5,73 pour la première entente et de 3,31 pour la seconde entente (pt. 705).
Passant à l’individualisation des sanctions, l’Autorité fait application de circonstances atténuantes à l’égard de Rexel, via un abattement de 20 % sur le montant de base, considérant que celle-ci s’est fortement engagée dans le processus de réforme du système des dérogations et a tenté à plusieurs reprises de convaincre Legrand et Schneider Electric de s’y associer (pt. 717).
Quant à la prise en compte de l’appartenance de l’entreprise à un groupe disposant d’une puissance économique ou de ressources globales importantes, l’Autorité retient à l’égard de Rexel une augmentation de 8 % du montant de base de la sanction pour tenir compte du chiffre d’affaires mondial consolidé pour 2023 de l’entreprise qui s’élève à 19,1 milliards d’euros (pts. 730-731). Elle applique exactement le même tarif — augmentation de 8 % du montant de base de la sanction — à Schneider Electric (pour un chiffre d’affaires mondial consolidé pour 2023 de 35,9 milliards d’euros) et à Legrand (pour un chiffre d’affaires mondial consolidé pour 2023 de 8,4 milliards d’euros), mais aussi pour Sonepar (pour un chiffre d’affaires mondial consolidé pour 2023 de 33,3 milliards d’euros).
Au final, Schneider Electric écope d’un sanction de 207 millions d’euros et Sonepar de 96 millions d’euros, et ce, au titre du premier grief. Legrand, quant à lui, écope d’une amende de 43 millions d’euros au titre du second grief, tandis que Rexel se voit infliger une amende 89 millions d’euros au titre du premier grief et de 35 millions d’euros au titre du second grief, soit un total de 124 millions pour sa participation aux deux ententes.
Par ailleurs, les quatre entreprises sanctionnées se voient enjoindre de publier ou faire publier un résumé de la présente décision dans les versions papier et en ligne (i) du quotidien Les Échos, (ii) d’une revue spécialisée dans le secteur du matériel électrique, ainsi que (iii) de publier sur la page d’accueil de leur site internet le texte du résumé de la présente décision.
Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l’Autorité de la concurrence. »
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